Поиск12.02.18
Т.Полуэктова / АК Полуэктова и партнеры
Вокруг темы ликвидации юрлиц распространено много мифов и заблуждений, которые порой дорого обходятся директорам, собственникам и бенефициарам компаний. Рассмотрим некоторые из них.
1. Учредители и директор не отвечают по долгам компании
В определенных случаях отвечают. И в последнее время все чаще.
В 2017 году законодатель существенно расширил условия привлечения контролирующих лиц к ответственности по долгам компании.
Такая ответственность может наступить, если полное погашение требований кредиторов стало невозможно вследствие действий или даже бездействия контролирующего компанию лица (учредителя, директора и др.).
Согласно п.2 ст.61.11 Закона о банкротстве помимо банального вывода активов или совершения невыгодных для компании сделок директора могут привлечь к субсидиарной ответственности, если: отсутствуют в полном объеме бухгалтерские документы или они искажены; отсутствуют или искажены корпоративные документы (протоколы, договоры и др.); в ЕГРЮЛ внесены недостоверные сведения о компании; в ЕФРСФДЮЛ не внесены сведения о возникновении у компании признаков недостаточности имущества и др.
Учредителя компании могут привлечь к субсидиарной ответственности по основанию утверждения отчетности компании, содержащей искаженные данные.
В ряде случаев закон возлагает на директора обязанность подать заявление о банкротстве компании, а на учредителей – принять решение об обращении в суд с заявлением о банкротстве. Если же они в установленный срок не исполнили эту обязанность, то могут быть привлечены к субсидиарной ответственности по долгам компании, возникшим после истечения этого срока.
Непредставление документов (или их искажение) и неподача заявления о банкротстве – сегодня самые популярные основания для привлечения к субсидиарной ответственности. Их легко доказать. На очереди относительно новое основание – невнесение ЕФРСФДЮЛ сведений о возникновении у компании признаков недостаточности имущества (контрагенты должны знать с кем заключают сделки).
Также ФНС успешно взыскивает штрафы и пени компаний с их руководителей. Логика здесь примерно следующая: именно из-за виновных неправомерных действий (или бездействия) руководителя у компании возникли дополнительные обязанности по уплате штрафов и пеней, значит руководитель должен ответить перед бюджетом (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 1.03.16 по делу N А78-6413/2013).
2. К ответственности по долгам компании могут привлечь только тех, кто числится в ЕГРЮЛ в качестве учредителя или директора
Не только. Законодатель существенно расширил понятие «контролирующие должника лица» (КДЛ), которые могут отвечать по долгам компании (ст.61.10 Закона о банкротстве).
КДЛ могут быть признаны лица, не имеющие никакой формальной связи с компанией, но в силу неформальных личных отношений контролирующие компанию, являющиеся ее бенефициарами. Это могут быть сожители, друзья, сослуживцы, одноклассники, лицо, которое извлекло выгоду из недобросовестного поведения менеджмента компании и т.п.
При этом закон предусматривает аналог «сделки со следствием». Номинальный директор может быть освобожден от ответственности, если «сдаст» реального владельца компании, раскроет схему вывода активов и т.п.
Выход из состава участников сам по себе не позволит избежать субсидиарной ответственности.
Можно провести «контролируемое банкротство» после чего все долги погасятся и к субсидиарной ответственности уже не привлекут.
Часто такое утверждение можно услышать от арбитражных управляющих и компаний, которые специализируются на проведении ликвидации через процедуру банкротства.
В действительности кредиторы могут подать заявление о привлечении к субсидиарной ответственности и после завершения конкурсного производства. С таким заявлением можно обратиться и вне дела о банкротстве и даже если суд прекратил производство по делу о банкротстве ввиду отсутствия денежных средств для финансирования процедуры банкротства (ст.61.14, 61.19 Закона о банкротстве).
3. Если просто «бросить» компанию и не сдавать отчетность, ФНС сама исключит ее из ЕГРЮЛ
Действительно, если не сдавать отчетность 12 месяцев и не совершать операций по банковскому счету, ФНС вправе исключить такое юрлицо из ЕГРЮЛ как «недействующее».
Однако рассчитывать на то, что компанию обязательно исключат из ЕГРЮЛ нельзя, так как это всего лишь право ФНС, а не обязанность.
Компанию могут сколько угодно долго не исключать из ЕГРЮЛ и все это время руководителя могут штрафовать за непредоставление отчетности.
Так, в случае неподачи налоговой декларации или расчета по страховым взносам или непредставления ответа на запрос ФНС, директора компании каждый раз (за каждый неподанный документ) могут штрафовать на 500 руб. (ст.15.5, 15.6 КоАП).
В случае неведения бухгалтерского учета или несдачи бухгалтерской отчетности директора компании могут неоднократно штрафовать на 20000 руб. или даже дисквалифицировать на 2 года (ст.15.11 КоАП). И не важно, что у компании нет бухгалтера, так как за организацию бухгалтерского учета ответственность несет директор (ст.7 ФЗ «О бухгалтерском учете»).
Если же у компании есть долги, то проблем может прибавиться. Кредиторы (в том числе и ФНС) могут подать заявление о банкротстве компании. А следом могут последовать попытки привлечь контролирующих лиц компании к субсидиарной ответственности по ее долгам, а также к уголовной ответственности за преднамеренное банкротство. Вероятность такого развития событий можно оценить только после анализа каждой конкретной ситуации.
И даже если ФНС исключит компанию с долгами из ЕГРЮЛ как «недействующее юрлицо», то все равно риски остаются. В ст.3 ФЗ «Об ООО» был внесен пункт 3.1, который позволяет привлекать к субсидиарной ответственности контролирующих компанию лиц после исключения ее из ЕГРЮЛ.
4. Если «потерять» документы, ФНС не сможет провести проверку и доначислить налоги, штрафы, пени
Многие так считают, прибегая к «альтернативной ликвидации» (когда компания переписывается на других лиц, присоединяется к другому юрлицу, переводится в удаленный регион).
Можем Вас разочаровать. При отсутствии первички ФНС может начислить налоги так называемым «расчетным путем» (ст.31, п.7 ст.166 НК РФ). В этом случае ФНС может использовать данные об иных аналогичных налогоплательщиках или о Ваших безналичных платежах.
Бывает, что ФНС запрашивает банк о всех платежах компании и начисляет НДС (18%) на всю сумму оборотов компании за три года без учета вычетов! И суды встают на сторону ФНС. Суды исходят из того, что документальное обоснование права на налоговый вычет (счета-фактуры) лежит на налогоплательщике, НК РФ не предусматривает возможности использования расчетного метода при определении суммы вычетов (Постановление Президиума ВАС РФ от 09.11.2010 N 6961/10). И никакие ссылки на то, что «документы были уничтожены пожаром», как было в этом деле, не помогут.
Представьте сколько можно доначислить налогов таким путем, а потом переложить этот долг на директора, который решил «потерять» документы.
5. Можно просто «переписать» компанию на другое лицо и забыть
В настоящее время за «просто переписать» можно получить штраф до 500 000 руб. или в размере зарплаты (иного дохода) осужденного за период до трех лет, либо обязательные работы на срок до 240 часов, либо лишение свободы на срок до 5 лет, а также судимость в придачу.
Такая ответственность предусмотрена ст.173.1 УК РФ за представление в ФНС данных, повлекшее внесение в ЕГРЮЛ сведений о подставных лицах.
Закон дает следующее определение «подставного лица» – это «лица, которые являются учредителями (участниками) юридического лица или органами управления юридического лица и путем введения в заблуждение либо без ведома которых были внесены данные о них в ЕГРЮЛ, а также лица, которые являются органами управления юридического лица, у которых отсутствует цель управления юридическим лицом».
Кроме того, в этом случае Вы принимаете на себя риск недобросовестного поведения со стороны лица, на которого была «переписана» компания. Если Ваша компания совершала какие-либо платежи в пользу дружественных Вам получателей, новый владелец компании может попытаться их оспорить и вернуть. Также он может попытаться оспорить какие-либо сделки, которые совершала компания.
Также следует понимать, что если были основания для привлечения Вас как контролирующего лица к ответственности по долгам компании, то смена учредителей или директора сама по себе не снимет с Вас такую ответственность. Новый учредитель или новый директор будут отвечать только за то, что совершили они. За Ваши действия они ответственности не несут.
6. «Ликвидация компании через оффшор» избавляет от проблем
Звучит громко, а в реальности – это всего лишь частный случай, когда Вы «переписываете» компанию на другое лицо. Просто новым учредителем или директором, или управляющей организацией, выполняющей функции директора, является иностранное лицо.
«Ликвидацией» это называется условно. В действительности компания из ЕГРЮЛ не исключается, у нее сохраняется российский юридический адрес, она остается российским юрлицом.
Соответственно сохраняются все вышеуказанные в предыдущем разделе риски.
7. «Ликвидация через реорганизацию» – хорошая альтернатива
Часто бывает предлагают исключить компанию из ЕГРЮЛ через реорганизацию путем присоединения к другому юрлицу, как правило зарегистрированному в другом регионе.
Действительно, компания будет исключена из ЕГРЮЛ. Но надо понимать, что долги компании в этом случае погашены не будут, они просто перейдут к другому юрлицу – правопреемнику. Риски привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности также никуда не денутся. Если до реорганизации были основания для привлечения Вас к субсидиарной ответственности по долгам компании, то и после реорганизации Вы можете быть привлечены к такой ответственности.
8. Некоторые фирмы гарантируют ликвидацию без проверок ФНС
Мы не верим в такие «гарантии». Проверка может быть, а может и не быть. Это зависит от разных факторов (какие обороты были у компании и др.). Ликвидация через процедуру банкротства также не исключает вероятность налоговой проверки.
В настоящее время ФНС использует риск-ориентированный подход к проведению проверок. Если у компании нет долгов, нет имущества и в последнее время она сдавала «нулевую» отчетность, то как правило выездная налоговая проверка не проводится.
Но ФНС может проверить последние 3 года деятельности компании, а также период того года, в котором было принято решение о ликвидации.